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“板子”打在法人身上 难堵造假者暗渡陈仓

欺诈发行者欣泰电气被证监会驱出A股,保荐机构兴业证券“吐血”赔付,监管力度之强引来一片叫好。从万福生科到海联讯、再到欣泰电气,欺诈发行禁而不止,处罚过轻仍是重要原因。不过,对法人的处罚力度已经大大提升,被忽视的是执行违法的自然人。

“现在法律的实际威慑力,基本都落在了法人主体身上。但是违法行为的执行者,上市公司高管、中介签字人员付出的代价还是太小。”武汉科技大学金融证券研究所所长董登新对《天和网日报》记者表示,所谓依法治市就是要让法律责任落实到真正的市场主体身上,应加大对一线从业者的刑事处罚,否则就算加大处罚力度,最后板子也是落到法人身上。

实际上这也是证监会目前在探索的方向。证监会周五宣布启动三大资本市场法制研究课题,第一个就是“完善证券期货刑事犯罪法律制度研究”。有北京法律界人士告诉本报,证监会高层非常希望加大刑事处罚力度,已经在寻求修改相关法条提高处罚上限。

“被忽视”的自然人

欣泰电气欺诈发行,所受处罚到底重不重?先看对法人主体的处罚。根据行政处罚决定,对欣泰电气责令改正,给予警告,并处以832万元的罚款。这对上市公司而言并没有多少震慑力,关键在于违法触及了强制退市。

根据证监会2014年10月发布实施的《关于改革完善并严格实施上市公司退市制度的若干意见》,深圳证券交易所已经启动欣泰电气退市程序。根据相关规定,因欺诈发行暂停上市后不能恢复上市,且创业板没有重新上市的制度安排。

换言之,欣泰电气将被彻底赶出A股。同时,据欣泰电气董事长温德乙的公开回应,公司退市后将走破产程序。

从法人主体来看,欣泰电气所受处罚不轻。其保荐承销机构兴业证券付出的代价也不小。根据行政处罚告知书,证监会对兴业证券给予警告,并罚没超5700万元。更重要的是,兴业证券还将出资5.5亿设立先行赔付基金,来应对即将到来的大规模投资者索赔。

与此同时,自然人所受处罚就难言到位。

证监会对欣泰电气17名高管及相关人员做出处罚,对实际控制人、董事长温德乙以及总会计师刘明胜采取终身证券市场禁入措施。其中,温德乙被罚892万,刘明胜被罚60万,其余人员则被处以3万、5万、8万、20万不等的罚款。兴业证券方面,欣泰电气保荐代表人兰翔、伍文翔分别被罚30万,撤销证券从业资格,10年证券市场禁入。

从公开信息来看,到目前为止尚未有人被移送司法机关。

“欣泰电气的惩处,好像是已经相当重了,基本上濒临破产,法人付出巨大代价;兴业证券已经筹措了5.5亿的赔付基金,这对兴业证券这个法人来讲,也是很严重的。”董登新认为,对自然人的处罚法却是轻描淡写的。

浙江裕丰律师事务所高级合伙人厉健律师也对《天和网日报》表示,现在来看对欣泰电气实际控制人和相关责任人的处罚比较轻,不过这不代表不会被继续追责。“我认为很可能会移送公安机关,追究刑事责任,”他分析,从万福生科案可以看到,行政处罚之外,实际控制人和责任人被判处欺诈发行股票罪、违规披露重要信息罪。欣泰电气欺诈发行、信息披露违规,情节也非常严重,根据立案追诉标准,应当依法移送公安机关依法追究相关责任人刑事责任。

不过,就算是被刑事处罚,按照目前的法律判刑上限,威慑力也较为有限。目前欺诈发行量刑依据主要是《中华人民共和国刑法》第一百六十一条,该条规定,“公司向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告,严重损害股东或者其他人利益的,对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金”。

从万福生科案来看,实际控制人龚永福因欺诈发行、信息披露违规两罪并罚,被执行有期徒刑3年6个月,财务总监覃学军被判2年2个月。

“虽然已经是刑事处罚,但力度还是偏弱的。这可能是因为考虑到当时实际控制人做出过主动质押股权、补偿投资者损失的举动。”厉健认为,针对欺诈发行要加大刑事惩戒力度,在刑事追责方面,要有把“牢底坐穿”的法律依据。

他建议立法机关尽快修订《刑法》相关规定,提高欺诈上市量刑的上限。在民事赔偿方面,也要加大索赔力度,将法人和自然人共同作为投资者索赔的主体,让违法者赔得倾家荡产。

证监会的法治探索

加大处罚力度,特别是提高刑事处罚力度,这不仅是业界的声音,也是证监会正在探索的方向。

证监会上周一个看似平常的举动背后透露出不寻常的含义。证监会发言人张晓军周五宣布首次启动课题研究计划,该计划包括三个项目,即“完善证券期货刑事犯罪法律制度研究”、“加强多层次资本市场体系建设的法律制度完善问题研究”和“证券期货投资咨询活动相关法律问题研究”。

之所以启动法制课题研究,目的就是为了探索厘清资本市场改革、发展、开放过程中与监管执法有关的重大法律问题,为资本市场发展与监管工作提供可供参考借鉴的法律政策建议。

其中第一项课题引起了业内人士的关注。有不愿具名的北京法律界人士告诉记者,证监会高层非常希望加大刑事处罚力度,针对欺诈发行等恶劣行为,能有判刑5年、10年的法律依据,“证监会已经在寻求修改相关法条提高处罚上限,不过修法有一定困难”。

董登新认为,证监会能够正视法制建设的重要性,这是一个了不起的进步。但是资本市场的法制往往面临“虚设”的尴尬。所以,必须让法律责任落实到市场主体,否则就是空谈。

“法制的落实,很大程度上取决于监管层的态度,”董登新告诉记者,证监会能够就市场法制问题做出专题部署,足以看到监管层将“依法治市”放到很高的位置,希望通过这些研究,监管层可以吸收到更多营养,获得更多理论支持。

不过,资本市场法制建设并非证监会一己之力可为。在厉健看来,近年证监会在监管处罚、加强投资者保护方面态度非常积极,力度也非常大。但是相比较而言,司法机关的配合却还不够。

“一方面,如果课题做出来,结论是需要修法,那么如果相关法律不及时修订,法院判决还是按照现行法规。另一方面,在现行法规之下,地方法院往往在判刑时会往下限去靠,有地方保护之嫌。”厉健表示,证监会推动法制建设有积极意义,也希望司法机关和立法机关能够更加重视投资者保护。

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